“郭明瑞老師聊民法”第二十期:特殊抵押權(第三篇)
日期:2019-08-13

特殊抵押權

今天談特別抵押權,也叫特殊抵押權。特殊抵押權是跟一般抵押權相對應的,我們《物權法》在抵押權這一章分兩節,第一節是一般抵押權,第二節是最高額抵押。從我們《物權法》立法上來看,特別抵押權指的是最高額抵押權,其他抵押權都是放在一般抵押權裏面規定的。但是從我們理論上和實務上來看,跟一般的抵押權相比較在抵押權設立有一定的特殊性,或者在性質上、在實現方式上、在效力範圍上等等,某一個方面有特殊性,那就可以屬于特殊抵押權。特別抵押權有特殊之處,我們就應當注意它的特殊地方在哪裏。



第   二   篇

-THE SECOND-

04

最高額抵押權


最高額抵押權在我們《擔保法》和《物權法》裏面都是作了規定。最高額抵押權實際上是當事人對未來債權設定的一項擔保權。對將來發生債權設定擔保,將來發生債權簡單說有兩種情況:一種就是附條件的,但是債權已經定了,只是說將來能不能有效,那個沒有多大區別。再一種就是當時根本就沒有這個債權,我以後發生的,我以後會不會發生?發生多少?都是不確定的,爲這樣的債權去設定抵押擔保,這才會是一個最高額抵押權。


最高額抵押權跟一般抵押權有許多特殊性,最高額抵押權是爲未來債權設定擔保的,而不是現有債權。而未來債權必須是連續關系當中發生的。我們國家的繼續關系,比如,同一類連續交易,這個可以。比如,同一類銀行貸款,連續的會發生,而不包括其他的。在這個範圍有沒有限制?有些國家也有些松動,但從我們國家來講就不是,就是交易關系,借款關系,法律就規定了連續交易和借款。其他能不能包括?有的國家,像日本最高額抵押權、概括抵押他可以概括的設定一個將來債權,債權沒有限制,我們不行,當然這個理論上有爭議,有的人認爲可以,有的人認爲不可以,這個風險性太大了。

最高額抵押會有最高限額,限定一個數額,最高多少。因爲債權將來發生不發生,發生多少都不確定,但是最大擔保多少應確定。最高額抵押權只能是對未來的,已經發生的可不可以?按照我們《物權法》明確規定,已經發生的債權要經過同意協商可以列進去,包括在裏面,但是如果沒有協商,沒有同意,沒有約定就不包括在裏面。比如,當事人約定從2019年8月1日起借款發生的債權,在擔保範圍之內。結果我7月30日貸了一筆款,將來這筆款不還的時候,能不能在最高額擔保範圍之內,就看有沒有約定,沒有約定不在。他也是那個銀行貸款,都是一樣的,我們只是簽定協議的也沒說哪一個在裏面,我們只是說從什麽時間起,那個時間就把你限制住了。


最高額抵押權不同于一般抵押權主要是這幾個問題。最高額抵押權是具有相對獨立性的。最高額抵押權有相對獨立性是不同于一般抵押權的,一般抵押權是不具有獨立性的,完全具有從屬性。抵押權從屬于主債權,沒有主債權就不能設定抵押權,無論在設立上、轉移上、還是消滅上,它都是具有從屬性,附屬于主債權。而最高額抵押權在設立上不具有從屬性,相對獨立的,它在設立上是具有獨立性的,它設立的時候根本就沒有主債權的存在。在轉移上來講,按照我們國家現行法規定,最高額抵押權設立以後,如果部分債權轉讓的時候,最高額抵押權是不能轉讓的,但是當事人另有約定的除外。而一般抵押權債權轉讓它是隨著轉讓的,有附隨性。最高額抵押權在固定以後,就成一般抵押權,那個時候就可以了。


最高額抵押權的基礎關系和最高額抵押能不能一起轉讓?學者一般認爲是可以的。比如工商銀行,它跟某一個人簽訂了最高額抵押權,發放一千萬貸款。現在工商銀行把這個轉讓給農業銀行了,這個一千萬最高額抵押權或者一千萬貸款是不是農業銀行一塊承擔了?主要是這個區別。一般認爲它要轉讓的時候必須跟基礎關系同時一並轉讓,只是部分債權轉讓的時候不能轉移,當事人另有約定除外,轉讓之後原來的債權不享有了。它在成立上來講,本身是具有相對獨立性的,而不具有完全獨立性。


最高額抵押權有一個很重要的特點就是被擔保債權的不確定性。抵押權特定性,其中債權要特定,債權要確定下來是多少,而最高額抵押權恰恰它所擔保的債權是具有不確定性的。債權是不是會發生?會發生多少?都確定不下來,這是不確定性。而我們最高抵押權實現的時候必須要能確定擔保的債權是多少,才能有辦法受償。因此,最高額抵押權當中就有一個債權固定或者債權確定的問題。最高額抵押權債權確定就是靠一個決算期,到決算期日它就確定了,但是如果明確約定了決算期日,或者沒有約定決算期日,只是規定了債權存續期間,有明確約定的,那這個規定存續期間屆滿的時候,就是它決算的時候。當事人如果對債權確定期間有明確約定的時候,當然按照當事人約定來確定。


第二種情況,當事人沒有約定或者約定不明確的時候,按照我們法律規定是在最高額抵押權設立兩年以後,當事人請求確定債權。當事人請求確定,有的國家規定它的期限是不一樣的,我們國家規定當事人,抵押人、抵押權人都是兩年後擔保的債權。他們請求確定債權的,應以何時爲准,這個應該是請求確定的意思表示到達對方當事人之日起,這個期間債權就能確定。如果抵押人提出來,你要確定抵押權,就要通知債權人,通知到了債權人的時候債權就定了,就到這個時候爲止,應該是這樣一個期限。


再一種情況就是債務人或者抵押人破産,或者被撤銷了,這個當然要能確定下來了。


第四種情況就是抵押財産被扣押、查封,要被執行了,你也要趕快確定下來,你才能優先受償確定。


第五種情況就是債權不可能再發生了,那也要確定,不用再等了。這是最高額抵押權一個債權不確定性一個特點帶來的這一些問題,你要想辦法去確定。


最高額抵押權還有一個特點,它的債權擔保有個最高限額。擔保債權具體數額不確定,但是範圍是確定的,特定是特定的限額,不能超過當時約定的最高限額擔保的債權。到債權確定以後,實現抵押權的時候,如果債權的範圍小于約定的範圍,那就是存在的債權問題。因爲最高額抵押以後,債權是不斷變動的。在最高額限額以內就是以它爲准,如果超過了最高限額,超過部分不在擔保範圍之內。


問題是在于最高額是只限于原本還是包括全部?一般不會出現這個問題,但是個別情況下會出現這些問題。如果數額比較大的時候會出現,原本就夠了,其他算不算?這個應該是按照當事人約定。


我的看法,當事人有約定的按約定,當事人沒有約定的,擔保的債權範圍包括原本、利息、違約金、損害賠償金等等,都應該在這裏面。這裏面總的來講不能超過最高限額,因爲這就是它的擔保範圍,但是有一項不包括在裏面,就是抵押權的實現費用。因爲擔保範圍是包括抵押權實現費用的,但是抵押權實現費用不應該在擔保債權之內,任何情況下都是優先受償的,這個整個範圍如果超過整個限額,超過部分不在擔保範圍之內,沒超過部分可以在這個擔保範圍裏面來受償,這是最高額抵押權。


最高額抵押權在設立上按照我們國家來講,沒有區分是不是不動産都可以設立,因此來講,動産和不動産都可以設立最高額抵押權。因此在設立上,程序要件上來講,都應該按照一般抵押權,如果是不動産要登記,動産沒登記不能對抗第三人。因爲有些動産價值也很大,一艘輪船也很值錢的,也可能設定一個最高額抵押。一架飛機設定最高額抵押也是都可以的,都是很值錢的。


最高額抵押設定以後,當事人可不可以變更?按照我們國家《物權法》規定,最高額抵押權設定以後,當事人可以變更抵押合同,比如變更期限、數額等等都可以變更。但是,你這個變更不能損害其他人的利益,不能損害其他債權人,不能損害其他後順序的抵押權人的利益。因此這個期間你縮短了可以,延長了恐怕就會損害其他人利益,那就要考慮行不行。如果登記抵押權,你要登記,因爲這涉及到公示,你把抵押期限延長了,那我後來發生債權,我要知道你這上面有沒有抵押權。這些來講就是它在變更上要注意這些問題,變更可以,但是不能損害其他人的利益,損害其他人利益的時候,其他人應該是可以請求撤銷的。


抵押權當中最後還有一個問題,最高額抵押權的實現。最高額抵押權什麽時候實現?因爲它的擔保債權有好幾個,它不可能就只有一個債權,這個期限屆滿了,這個時間就到了,有的債權不到期,有的債權可能就到期了。我什麽時候可以實現抵押權?是等到最後一個債權到期了我才可以實現,還是什麽時間?按照現行規定,只要有一個債權到期了,你就可以實現抵押權,並不一定非得等到最後一個債權到期才可以實現抵押權。




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